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開曼BVI經濟實質法對紅籌架構的影響

來源: 發布日期:2019-06-24 點擊量: 分享到:

摘要:2018年12月,開曼及BVI頒布《經濟實質法》,今年2月開曼頒布《實施細則》第一稿,因其未得到歐盟理事會認可,5月初開曼頒布《實施細則》第二稿,就相關實體的不同業務的經濟實質要求、考量原則、外包服務的適用等進行了更明確的說明,然而,歐盟理事會對本稿仍不認可,后續開曼還將對《實施細則》進行下一輪的更新。開曼、BVI、百慕大等地政府陸續實施的經濟實質法案,都要求在當地注冊成立從事特定活動的公司、合伙企業等實體應具備充足的商業實質,否則將面臨罰款甚至是注銷的風險。這對傳統典型的“殼公司”將是巨大挑戰,紅籌架構面臨嚴峻考驗。
 
一、紅籌的概念和歷史
通過在海外設立控股公司,將中國境內企業的資產或權益注入境外控股公司,并以境外控股公司的名義在海外上市募集資金的方式,就是通常所稱的“紅籌模式”。
根據企業性質的不同,紅籌可分為大紅籌和小紅籌,其中國資境外上市公司被稱為“大紅籌”,而民營境外上市公司被稱為“紅籌”或“小紅籌”,區別主要在于控股股東境外投資形式的不同。“紅籌”本身并不是一個法律概念,法律法規并沒有對“紅籌”進行界定,更多的是一種坊間提法,是一種形象的、對在境外上市的中概股的相關稱法。
二、紅籌架構搭建的基本思路
紅籌搭建的主線是在海外成立控股公司,把境內的經營性主體變成子公司,然后通過海外控股公司進行融資或完成上市。一般情況下,最終搭建的紅籌架構如下圖所示:
  
目前紅籌架構的主流模式有兩種,(1)一是對于我國并不限制或禁止外商投資的領域采取直接控股模式,即由先前設立的海外公司以在境內新設的外商獨資企業直接收購境內的原有業務運營主體的股權,完成紅籌構架搭建如下圖所示:

(2)對與我國限制或禁止外商投資的領域,采取VIE,由先前設立的海外公司以在境內新設的外商獨資企業與境內的原有業務運營主體和其股東分別簽署若干協議從而取得控制權、收益權并按國際會計準則合并報表,完成紅籌構架搭建如下圖所示:

三、開曼BVI經濟實質法對紅籌架構的影響
自OECD推出CRS后,第一波全球反避稅風暴直逼BVI、開曼等知名的“避稅天堂”。在開曼等離岸中心注冊的有限公司、合伙企業基本上都是非本地的海外企業,而大部分的國內企業尤其是赴香港上市的紅籌企業,基本上都是由各股東分別在BVI先注冊持股主體、再由這些BVI股東在開曼注冊上市主體。隨著《經濟實質法》的實施,紅籌架構搭建將面臨多重影響:
1、作為《開曼經濟實質法》規管的主體之一。其中兩種情況是紅籌架構中最有可能落入到該法案影響的經濟活動范疇內:一是純控股業務,公司的唯一收入來源就是控股公司的股息或紅利,這種情況滿足降低的經濟實質測試即可;二是總部業務,比如注冊在開曼但在香港IPO的主體公司,其是中國境內或海外各具體業務運營公司的法律意義上的總部。這種情況需滿足經濟實質測試,即以適當方式履行管理、指導職能,足夠的經營費用支出,在當地有足夠的員工及辦公場所,從事核心創收等,無疑會增加公司的維持成本和難度。
2、2019年科創板明確規定,符合一定條件的紅籌架構企業回歸科創板被官方認可,部分公司也表達了想要回歸的意愿,但一石激起千層浪,在開曼經濟實質法案背景下,如果紅籌架構最上層持股公司出現問題,那么對紅籌架構企業股權的穩定性勢必造成嚴重影響,作為連鎖反應這也為這一類企業回歸科創板的前景蒙上陰影。
3、開曼、BVI等法域將從極輕規管的法域變為合規略顯繁重的法域,將會使一些紅籌架構企業從稅務角度進行重新規劃。如果接下來的細則更加嚴格,那么部分離岸業務可能考慮向香港或新加坡等法域遷徙。
4、如果開曼、BVI經濟實質法相關細則繼續出臺,紅籌架構企業接下來要么滿足開滿經濟實質,要么成為最終母公司或最終受益人所在國的稅收居民進行稅務信息交換,兩邊都不征稅的時代終結了。
結語:經濟實質法出臺是一個風向標意義的事件,避稅地所附帶的避稅功能與商業功能正日漸分離。雖然開曼、BVI經濟實質對紅籌架構影響不是巨大,但在搭建過程中,除了滿足經濟實質法案的經濟實質要求,還要結合經營業務及境內外戰略布局重新規劃海外控股平臺的設立地及業務安排。

作者:李志新
安徽金亞太律師事務所實習律師

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