在實務中，很多已經達到退休年齡的勞動者，繼續從事工作的現象很普遍，但是由此產生的用工爭議也比較多。在產生爭議后，最先面臨的法律問題就是超齡勞動者與其公司是勞動關系還是勞務關系？因此本律師認為，勞動關系或勞務關系的界限，不能簡單以是否超過法定退休年齡為標準，而應以是否享受養老保險待遇或領取退休金作為衡量標準。
     這類問題的爭議焦點是：用人單位招用超過法定退休年齡未享受養老保險待遇或領取退休金的人員，雙方發生用工爭議的，是按勞動關系處理還是按勞務關系處理？如按勞動關系處理，勞動者享有最低工資、工作時間、休息休假、未簽訂勞動合同的雙倍工資等一系列勞動法上的權利。如按勞務關系處理，則不能享有勞動法規定的相關權利。根據《中華人民共和國勞動合同法》第四十四條“有下列情形之一的，勞動合同終止：（二）勞動者開始依法享受基本養老保險待遇的”之規定，勞動關系兼具人身性和財產性。勞動者享受養老保險待遇或領取退休金的前提是其在原用人單位已經長期穩定地工作多年，具備了從原用人單位退休或者享受養老待遇的相應條件，退休人員的養老、醫療保險等各項福利享受直至死亡，與原單位的人身關系不因退休而改變。通過繳納職工養老保險將用人單位的責任轉移給了社會，此種關系的存在排除了勞動者再與其他單位建立勞動關系的可能性和必要性。因此，已經享受養老保險待遇或領取退休金的人員與用人單位之間的爭議應按勞務關系處理。反之，未享受養老保險待遇或領取退休金的人員，在其與用人單位之間建立的關系符合勞動關系的特征時，應按照勞動關系處理。故應將是否已經享受養老保險待遇或領取退休金作為衡量是否具有勞動關系的依據，而不能簡單地以是否超過法定退休年齡為標準。對于已經依法享受養老保險待遇或領取退休金的人員，不管其是否達到法定退休年齡，其繼續或重新就業的，其與用人單位之間應按勞務關系處理；未享受養老保險待遇或領取退休金的人員，即使其超過法定退休年齡，只要其與用人單位之間的關系符合勞動關系的法律特征，則應按照勞動關系處理。其與其他勞動者一樣享有最低工資、工作時間、休息休假、未簽勞動合同的雙倍工資等一系列勞動法上的權利。
     當然，超過法定退休年齡的勞動者與其他勞動者的權利也存在一定的差別，如基于目前相關法律的規定，用人單位無法為超齡勞動者辦理養老、醫療、工傷等社會保險手續。因此，實踐中不能因用人單位未盡上述義務而判令用人單位承擔責任。根據《中華人民共和國勞動合同法實施條例》第二十一條“勞動者達到法定退休年齡的，勞動合同終止”之規定，由于我國法律僅對勞動者的年齡下限作了禁止性規定，對上限并無禁止性規定。在勞動者達到法定退休年齡時，勞動者和用人單位都有終止勞動合同的權利。既可協議終止，也可單方終止，但均需為勞動者辦理退休手續。但這并非禁止達到法定退休年齡的勞動者繼續從事勞動，也不意味著用人單位與已達退休年齡的勞動者之間形成的勞動關系在勞動者達到退休年齡時就自動終止。法律并沒有規定勞動關系中勞動者一方的年齡不得高于法定退休年齡，只要未違反法律禁止性規定的有勞動能力的人員，均能成為勞動關系中的勞動者。
     在勞動者達到法定退休年齡時，依法享有養老保險金或退休金的權利，用人單位和國家應當為其提供這種保障，但用人單位沒有按規定為勞動者辦理退休手續，勞動者的生活無法得到法律保障時，用人單位繼續聘用這些人員，二者之間的用工關系應為勞動關系并非勞務關系。因而達到法定退休年齡的勞動者仍可成為勞動關系中的勞動者。這亦與最高人民法院民一庭于2015年9月30日作出的《最高人民法院民一庭關于達到或者超過法定退休年齡的勞動者（含農民工）與用人單位之間勞動關系終止的確定標準問題的答復》（[2015]民一他字第6號）相一致。該答復內容為“對于達到或者超過法定退休年齡的勞動者（含農民工）與用人單位之間勞動合同關系的終止，應當以勞動者是否享受養老保險待遇或者領取退休金為標準”。根據《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（三）》第七條“用人單位與其招用的已經依法享受養老保險待遇或領取退休金的人員發生用工爭議，向人民法院提起訴訟的，人民法院應當按勞務關系處理”。
     勞動關系是指用人單位招用勞動者成為其成員，勞動者在用人單位的管理下，提供由用人單位支付報酬的勞動而產生的權利義務關系。其本質是依附性，體現在人身依附性和業務依附性兩個方面。勞動者是符合勞動法規定的條件參加勞動，并以勞動報酬為主要生活來源的人。勞動者的合法權益受法律保護。用工單位自用工之日起即與勞動者建立勞動關系。勞動關系屬于實踐性社會關系而非諾成性社會關系，應以用工的實踐行為而非書面或口頭用工合意為勞動關系成立的標志。依據相關規定，用人單位招用勞動者未訂立書面勞動合同，判斷勞動關系成立應從以下幾個方面進行審查：
     一、實體審查。根據勞動和社會保障部《關于確立勞動關系有關事項的通知》第一條的規定，用人單位招用勞動者未訂立書面勞動合同的，判斷勞動關系成立與否應審查是否符合以下三方面條件：⑴、用人單位和勞動者符合法律、法規規定的主體資格；⑵、用人單位依法制定的各項勞動規章制度適用于勞動者，勞動者接受用人單位的勞動管理，從事用人單位安排的有報酬的勞動；⑶、勞動者提供的勞動是用人單位業務的組成部分。
     二、證據審查。根據勞動和社會保障部上述通知第二條的規定，用人單位未與勞動者訂立勞動合同，認定雙方存在勞動關系時可參照下列憑證：⑴工資支付憑證或記錄（職工工資發放花名冊）、繳納各項社會保險費的記錄；⑵用人單位向勞動者發放的“工作證”、“服務證”等能夠證明身份的證件；⑶勞動者填寫的用人單位招工招聘“登記表”、“報名表”等招用記錄；⑷考勤表；⑸其他勞動者的證言等。
     因此，在實務過程中對超過退休年齡的員工該如何認定其與公司之間的關系？應當遵循上述原則加以分辨，這樣會清晰的理清此類問題。
 
作者：李林
安徽金亞太律師事務所律師