近日，高正綱、魯鑫宇律師研討一起30年命案（1993年案發），該案爭議極大，其中爭議之一：追訴期限是否適用“從舊兼從輕”原則？

    一、案例導入

    為了切入該爭議問題，我們假設一個事實，用以開展法律適用的討論。

    假設事實：1993年，丁某涉嫌故意傷害致李某死亡。30年后（2023年），公安機關抓獲丁某，并追究丁某的刑事責任。

    補充細節：

    1、本案于1993年案發后即刑事立案；

    2、公安機關于1993年開展刑事偵查活動，但未對丁某采取強制措施；

    3、30年來，丁某沒有再犯罪，是否逃避偵查存在爭議。

    提出問題：丁某一案是否超過追訴期限？

    二、對比“1979刑法”與“1997刑法”追訴期限的規定

    （一）“1979刑法”關于追訴期限的規定

   《中華人民共和國刑法》（1979）第七十七條 在人民法院、人民檢察院、公安機關采取強制措施以后，逃避偵查或者審判的，不受追訴期限的限制。

    （二）“1997刑法”關于追訴期限的規定

    《中華人民共和國刑法》第八十八條第一款　在人民檢察院、公安機關、國家安全機關立案偵查或者在人民法院受理案件以后，逃避偵查或者審判的，不受追訴期限的限制。

    （三）適用不同刑法對丁某的影響

    如按照“1979年刑法”之規定，本案在1993年雖立案偵查，但未對丁某采取強制措施，即便認定丁某逃避偵查，仍然不符合“不受追訴期限的限制”的情形，鑒于本案超過最長20年的追訴期限，不應當追究丁某刑事責任。

    如按照“1997年刑法”之規定，本案于1993年已經立案偵查，若認定丁某逃避偵查，則本案不受追訴期限的限制，30年后依然可以追究丁某的刑事責任。

    （四）問題的延伸

    丁某是否超過追訴期限，其核心是追訴期限適用“從舊兼從輕”原則還是適用“從新”原則。

    三、追訴期限適用“從舊兼從輕”與“從新”之爭

    對于犯罪行為發生在1997年刑法施行以前，1997年刑法施行以后仍在追訴期限內的，追訴期限如何適用在實踐中存在較大爭議。為此，我們進行了一系列的研究，評析如下：

    （一）支持“從舊兼從輕”---公安部

    《關于刑事追訴期限有關問題的批復》（公復字﹝2000﹞11號）（現行有效）

    根據從舊兼從輕原則，對1997年9月30日以前實施的犯罪行為，追訴期限問題應當適用1979年刑法第七十七條的規定，即在人民法院、人民檢察院、公安機關采取強制措施以后逃避偵查或者審判的，不受追訴期限的限制。

    （二）支持“從新”---最高法研究室、全國人大法工委

    1.最高人民法院研究室

    《關于如何理解和適用1997年刑法第十二條第一款規定有關問題征求意見的復函》法研[2019﹞52號 最高人民檢察院法律政策研究室:  貴室《關于如何理解和適用1997年刑法第十二條第一款規定有關問題征求意見的函》(高檢辦字[2018]235號)收悉，經研究，提出如下意見：

    1997年刑法施行以前實施的犯罪行為，1997年刑法施行以后仍在追訴期限期限內，具有“在人民檢察院、公安機關、國家安全機關立案偵查或者在人民法院受理案件以后，逃避偵查或者審判”或者“被害人在追訴期限內提出控告，人民法院、人民檢察院、公安機關應當立案而不予立案”情形的，適用1997年刑法第八十八條的規定，不受追訴期限的限制……

    2.全國人大法工委

2018年10月10日全國人大法工委《對如何理解和適用1997年刑法第十二條第一款規定有關問題的意見》(法工辦發﹝***﹞***號)，認為對于發生在1997年10月1日之前但追訴期限跨越到1997年刑法施行之后的犯罪行為，在追訴期限方面應當適用“從新”原則。

    （三）支持“從舊兼從輕”到支持“從新”再到支持“從舊兼從輕”---最高人民檢察院

    最高檢對于追訴期限的法律適用觀點多次變化。經過梳理，我們發現最高檢的態度如下：

    第一階段：支持“從舊兼從輕”的觀點；

    第二階段：2019年-2021年，受最高法研究室影響，支持“從新”；

    第三階段：2021年以后，重新支持“從舊兼從輕”（例：最高檢典型案例-李正法故意傷害致死案，主辦檢察官、最高檢第一檢察廳二級高級檢察官陳雪芬：“從1997年案發未被采取強制措施至2018年自首，已過20年追訴期限。經審查，李正法自案發后沒有再次犯罪，不存在追訴期限的中斷和延長，因此該案已過追訴期限。”）

    四、我們支持追訴期限適用“從舊兼從輕”原則

    我們支持《關于刑事追訴期限有關問題的批復》中的觀點，追訴期限的法律適用依然需要堅持“從舊兼從輕”的原則。

    （一）支持“從新”的兩個規定效力值得商榷

    1.《關于如何理解和適用1997年刑法第十二條第一款規定有關問題征求意見的復函》

從解釋主體來看，最高院研究室不能等同于最高院，不是法定的立法主體或者有權解釋主體，其作出答復的效力存疑；

    從解釋效力來看，最高院研究室在該復函末尾明確指出“以上意見供參考”，無法律強制力。

    2.《對如何理解和適用1997年刑法第十二條第一款規定有關問題的意見》

人大法工委作出的解釋不能視為立法解釋，也不具有法律強制力。此外，我們發現該意見出具日期為2018年10月10日，但登陸全國人大法工委官網，并未查詢到相關內容。

    （二）支持“從舊兼從輕”的規定符合刑法的基本原則

    1.現行刑法明確提出“從舊兼從輕”原則

    《中華人民共和國刑法》第十二條　中華人民共和國成立以后本法施行以前的行為，如果當時的法律不認為是犯罪的，適用當時的法律；如果當時的法律認為是犯罪的，依照本法總則第四章第八節的規定應當追訴的，按照當時的法律追究刑事責任，但是如果本法不認為是犯罪或者處刑較輕的，適用本法。

    本法施行以前，依照當時的法律已經作出的生效判決，繼續有效。

    按照上述法律規定，從舊是基本原則，即發生在1997刑法之前的犯罪行為，應當適用1979年刑法的規定，只有當1997年刑法處罰更輕時，才可以例外地適用1997年刑法。這里的“輕”，不僅包括定性的輕緩，也包括量刑的輕緩。

    2.追訴期限當然適用“從舊兼從輕”原則

    （1）追訴期限規定在刑事實體法中

    從體系解釋出發，追訴期限是規定在我國刑法中的，那么對于追訴期限當然應當符合實體法范疇。

    （2）追訴期限作為實體法應當接受刑法總則的指導

    《中華人民共和國刑法》第一百零一條 本法總則適用于其他有刑罰規定的法律，但是其他法律有特別規定的除外。

    “有刑罰規定的法律”，追訴期限作為阻卻刑事責任承擔的因素，直接決定了行為人是否需要繼續承擔刑事責任。那么，“從舊兼從輕”原則當然可以指導追訴期限的法律適用問題。

    （3）丁某案已經超過追訴期限

    丁某案發生于1993年，按照1979年刑法的規定，不受追訴期限的限制應同時滿足兩個條件：第一，對丁某采取了強制措施；第二，丁某有逃避偵查行為。該案，公安機關只進行了刑事立案及前期調查，但未對丁某采取強制措施。故不符合1979年刑法規定的不受追訴期限限制的兩個條件，已過追訴期限。

    五、本案爭議引發的思考

    按照“法教義學”的觀點，法律，應是法律共同體一起追求的真理，為使法律能夠滿足社會不斷發展的需要，理論學者與實踐工作者應共同努力賦予其新的生命力。但必須指出的是，我們對法的解釋不能違背法律最基本的涵義。拋棄刑法基本理論，背離有利于被告人原則，以入罪思維來做有罪推定，辦的可能不是他人的人生，而是自己的人生。

撰文 | 高正綱 魯鑫宇

編輯 | 許巧蔓

審核 | 許憬 曹富樂