【關鍵詞】侵犯著作權罪；傳播淫穢物品牟利罪；認罪認罰；量刑建議12-14年；一審判7年6個月
【公訴機關】安徽省C市人民檢察院
【審判機關】安徽省C市中級人民法院
【被告人】朱某
【辯護律師】高正綱 金亞太人身和財產犯罪辯護部主任
                  曹富樂 金亞太律師事務所一級合伙人
【原起訴事實】
       2019年1月起，被告人朱某以營利為目的，在C市家中通過網上申請域名、租用服務器，在QQ群里找到電影資源后，把電影資源的網址配置到某窩電影網等網址后臺程序里面，然后通過廣告聯盟獲取廣告代碼，在網站插入廣告的方式，在互聯網先后搭建了某窩電影網等27個電影網站，“某陰視頻”、“某情之家”2個淫穢網站。朱某明知其經營的網站作品未獲得授權而通過信息網絡傳播影視作品和淫穢色情視頻，以瀏覽網站上的廣告鏈接、展示廣告等方式收取廣告費用，非法獲利336336.79元。經統計，某窩電影網等27個網站上均有影視作品10萬余部，其中倫理電影2萬余部；“某陰視頻”、“某情之家”兩個淫穢網站上電影共計11萬余部。
       公安機關對某窩電影網上電影板塊涉及美國地區的影視作品抽樣調取了529部，經美國電影協會北京代表處鑒定，其中528部電影未經授權朱某及朱某開辦的某窩電影網等27個網站播放。經C市公安局鑒定：某電影網倫理電影板塊抽樣調取的544部電影均為淫穢物品，“某陰視頻”、“某情之家”兩個網站抽取104部視頻截圖，均為淫穢物品。
       2019年某月某日，朱某被抓獲歸案。
 
【變更起訴事實】 
      ······
       經C市公安局鑒定：某電影網倫理電影板塊抽樣調取的473部電影均為淫穢物品，“某陰視頻”、“某情之家”兩個網站抽取104部視頻截圖，均為淫穢物品。
      ······
 
【辯護經過】 
       1.高正綱、曹富樂律師接受委托時，本案即將起訴至C市中級人民法院，起訴書指控被告人朱某涉嫌犯侵犯著作權罪，情節特別嚴重，傳播淫穢物品牟利罪，情節特別嚴重，且朱某已簽署認罪認罰具結書。檢察院量刑建議為侵犯著作權罪3-4年，傳播淫穢物品牟利罪11-12年，合并有期徒刑12年-14年，并處罰金。
       2.律師第一時間會見朱某并閱卷，與承辦法官溝通后，本案由簡易程序調整為普通程序。
       3.根據王亞林刑辯團隊十六字辯護方針-研究卷宗，基于對在案卷宗的研究，律師認為本案辯護的焦點在于能否打掉兩份鑒定意見及相關電子證據。
       4.律師申請調取視聽資料，獲法院批準。經審查，律師認為本案關于淫穢物品的鑒定意見，存在重大問題，不能作為定案依據，且即使認為本案存在淫穢視頻，也應將其中重復的視頻扣除。
       5.2020年8月16日，本案第一次開庭，控辯雙方圍繞偵查程序違法、電子證據、鑒定意見，兩罪是否屬于情節特別嚴重，以及量刑等問題展開多輪辯論。
       6.第一次開庭后，律師分別與法官、檢察官多次溝通，并提交書面意見。
       7.曹富樂律師與承辦法官一起對涉案的所有視聽資料逐一審查，歷時兩天，并提交補充辯護意見，案件出現重大轉機。
       8.公訴機關撤回原淫穢物品鑒定意見，并重新鑒定，涉案的淫穢視頻從544部降為473部。
       9.2020年12月1日，公訴機關變更起訴書，對傳播淫穢物品牟利罪，從量刑建議為11-12年，下降為6年2個月-7年2個月。
       10.乘勝追擊，12月22日,本案第二次開庭，針對侵犯著作權罪，公訴機關堅持認為屬于情節特別嚴重，而律師認為本案侵犯著作權不屬于情節特別嚴重，當庭發表補充辯護意見，并提交案例檢索報告。
 
【判決結果】 2020年12月29日本案公開宣判，綜合全案，一審判決：朱某犯侵犯著作權罪，判處有期徒刑2年，犯傳播淫穢物品牟利罪，判處有期徒刑6年6個月，決定執行有期徒刑7年6個月。朱某不上訴，檢察院未抗訴。
 
【律師寄語】 
高正綱：朱某是一個誤入歧途的天才，罰當其罪，是司法最大的善意。
曹富樂：即便是認罪認罰案件，也要積極辯護，慎重對待。因為自由與信任不可辜負。
 
【成果展示】  【辯護意見】                                           
尊敬的審判長、合議庭：
       辯護人始終相信，雖然我們扮演不同的角色，但都有一顆法律人的心。雖然被告人朱某已簽署認罪認罰具結書，且當庭認罪認罰，但經過發問、質證，根據“庭審中心主義”和“證據裁判”的要求，辯護人懇請合議庭嚴格審查在案證據，客觀公正進行裁判。回到本案，辯護人認為，本案指控兩個罪名，均事實不清、證據不足。具體意見如下：
       一、偵查程序嚴重違法，導致核心證據不能使用
       辯護人認為，本案的偵查程序嚴重違法，直接導致本案的核心證據，如提取筆錄、辨認筆錄、鑒定意見等不具有真實性、合法性。
       1、在案證據顯示，2019年7月14日和8月25日，C市公安局網安支隊便對涉案網站的相關數據做了網絡在線提取筆錄，已經發現侵犯著作權和傳播淫穢物品的違法犯罪行為，提取筆錄顯示公安機關已經制作電子數據提取固定清單，并計算和保存哈希值。與此同時，2019年8月11日C市文旅局也對涉案網站的相關數據做了遠程勘驗筆錄，并制作清單，將違法犯罪線索移交公安機關，公安機關于8月12日受案。按照規定，公安機關在已掌握確切線索和證據的情況下，應及時立案，并采取措施，關停網站。但本案的立案時間卻是2019年9月20日，朱某的刑事拘留時間更是在2019年11月14日，公安機關在已經完全能夠控制網站和固定證據的情況下，未采取任何措施，直接導致涉案網站的影片數量的增加和不良影響的擴大，嚴重影響涉案影片數量。辯護人認為，2019年7月14日之后，網站自動上傳的視頻不應計入犯罪數量。
       2、朱某在被羈押期間，網站服務器被迫續費。證人魏某某的證明：涉案網站的第三臺服務器是2019年8月19日租賃的，按月支付，在2019年12月20日停用。深圳某科技有限公司的付款記錄顯示，朱某在2019年11月19日支付500美金的充值，而朱某早在2019年11月14日便被刑事拘留，結合朱某的當庭供述，辯護人認為，朱某在2019年11月19日在C市看守所內的充值導致涉案網站的視頻數量發生變動，也導致2019年11月19日、12月17日的提取筆錄，不客觀真實；12月19日的審查鑒定書不客觀真實，以上證據不能作為定案依據。
       3、本案存在“職業見證人”。見證人應是與案件沒有利害關系，不會影響案件公正處理的人。本案中，11月14日的搜查筆錄，11月18日的辨認筆錄，11月19日的提取筆錄的見證人，可以說本案的所有需要見證的材料，見證人均是鄒某，見證地點從朱某家到看守所，辯護人有合理理由懷疑鄒某系偵查人員或“職業見證人”，該見證程序違法。
       4、根據《公安機關辦理刑事案件電子數據取證規則》規定，本案的網絡在線提取、遠程勘驗過程應當全程同步錄像，應當附《電子數據提取固定清單》，在案證據中均沒有相關的證據材料。
       二、侵犯著作權罪，指控事實不清、證據不足
     （一）定性問題
       涉案網站的影片是否侵犯著作權，只有被告人朱某自己的供述，系孤證。對于在案證據中的美國電影協會北京代表處（以下簡稱MPA）和情況說明，辯護人認為，本案對著作權的鑒定，是一種轉委托，C市公安局委托C市廣播電視新聞出版局（以下簡稱C市廣電局），C市廣電局委托MPA，但在案證據既沒有C市廣電局的委托鑒定手續，也無證據證明該局有認定資質和委托鑒定資質。MPA是否具有鑒定資質也存疑，其對涉案的529部影視作品是否有授權也存疑。因此，其認定結果不能作為定案的依據。《刑事訴訟法》第五十五條規定：“對一切案件的判處都要重證據，重調查研究，不輕信口供。只有被告人供述，沒有其他證據的，不能認定被告人有罪和處以刑罰。”因此，指控朱某構成侵犯著作權罪的證據不足。
     （二）量刑問題
       1、關于涉案侵權數量的認定
       首先，涉案27個網站的頁面、板塊和內容完全一樣，只是域名不同，影片部分只是顯示網站頁面內容，視頻是否真實存在，是否能夠播放，是否存在重復等事實均存疑。其次，11月19日的提取筆錄存在重大問題，20分鐘時間播放529部電影并作出中英文雙語清單，顯然不符合常識，清單也沒有經朱某簽字確認。同時，網站板塊有電視劇、電影、綜藝、動漫、紀錄片等，每個板塊又有世界各地區影片類型，提取的529部全部是美國地區電影，顯然不是隨機抽取，不能作為樣本。再次，11月18日的辨認筆錄記載，朱某只辨認三家（某網、某情之家、某陰），并非指控的全部網站。而過程和結果載明：26家網站，不是27家，辨認的圖片也并非現場登陸，照片顯示部分照片截取至11月15日，甚至是辨認的第二天（11月19日）。最后，8月11日的遠程勘驗筆錄在倫理片部分顯示，第366頁第6-9部、第367頁第4、5、7、8、9部是同一個視頻，也證明了網站視頻存在重復，不能簡單以網頁顯示數量作為指控數量。
       2、關于非法獲利數額認定
       一方面，起訴書指控的336336.79元只是朱某的收入，應扣除網站建立及運營的相關成本；另一方面，在案證據，未區分27家網站和2家色情網站的收入分別是多少。
       三、傳播淫穢物品牟利罪，指控事實不清、證據不足
     （一）關于淫穢物品的鑒定問題
       1、針對9月20日的審查鑒定書
       首先，2019年9月20日，本案的立案、送鑒、鑒定均在同一天完成。而正是在這一天，審查鑒定書載明：鑒定人員將544部視頻逐個查看，這顯然不符合常識。其次，鑒定人身份和鑒定資質不詳。再次，審查鑒定書僅依據“發現包含裸露上身的鏡頭”便徑直認定為淫穢物品不符合《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理利用互聯網、移動通訊終端、聲訊臺制作、復制、出版、販賣、傳播淫穢電子信息刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》的相關規定。最后，送審物品名稱顯示：“下載的淫穢色情視頻”，而看守所的兩份提取筆錄顯示“只支持在線播放，不能下載”，對鑒定物品的來源存有異議。因此，該份審查鑒定書不能作為定案依據。
       2、針對12月19日的審查鑒定書
       首先，鑒定聘請書鑒定的對象是“淫穢視頻”，送審的物品卻變成了“視頻截圖”，鑒定內容不一致。其次，該份鑒定意見依據的是12月17日的提取筆錄，該筆錄是在20分鐘的時間內作出，不符合常識。同時，其中第1、2、3、4、9、10、17、18、23、24、32、33、35、38、44、48、49、52、53、55、63、70、71、99張，不是視頻截圖，而是網站頁面截圖。第5、8張、第59、61張、第66、68張、第69、72張、第73、74、76張來源同一個視頻。對以上共30張截圖，應當扣除。提取筆錄存在重大問題，審查鑒定書當然存在問題。再次，104張截圖的鑒定，用了兩天時間，也進一步印證了9月20日的審查鑒定書的問題。最后，鑒定結論“發現每部視頻均包含裸露上身的鏡頭”即不是事實，也違反法律規定。
       此外，據朱某陳述，2家色情網站的盈利模式是依靠網站網頁本身的廣告點擊和展示，與是否播放視頻沒有直接關系，故傳播淫穢物品和牟利沒有刑法上的因果關系，即使認定構成犯罪，應是傳播淫穢物品罪。
     （二）量刑問題
       1、本案認定情節特別嚴重的標準應當是500部還是1000部？
最高人民法院《關于辦理利用互聯網、移動通訊終端、聲訊臺制作、復制、出版、販賣、傳播淫穢電子信息刑事案件具體應用法律若干問題的解釋（二）》（法釋〔2010〕3號）第四條規定：“以牟利為目的，網站建立者、直接負責的管理者明知他人制作、復制、出版、販賣、傳播的是淫穢電子信息，允許或者放任他人在自己所有、管理的網站或者網頁上發布，達到規定標準一百倍以上的，應當認定為‘情節特別嚴重’”。本案中，朱某實際上是搭建了一個平臺，視頻是資源方以代碼的方式放在朱某的網站后臺，符合允許或者放任他人在自己所有、管理的網站或者網頁上發布的情節，因此，辯護人認為本案認定情節特別嚴重的標準應當是1000部，而不是500部。
       2、視頻數量是決定本案量刑的唯一標準？
       最高人民法院、最高人民檢察院《關于利用網絡云盤制作、復制、販賣、傳播淫穢電子信息牟利行為定罪量刑問題的批復》（法釋〔2017〕19號）規定：“對于以牟利為目的，利用網絡云盤制作、復制、販賣、傳播淫穢電子信息的行為，在追究刑事責任時，鑒于網絡云盤的特點，不應單純考慮制作、復制、販賣、傳播淫穢電子信息的數量,還應充分考慮傳播范圍、違法所得、行為人一貫表現以及淫穢電子信息、傳播對象是否涉及未成年人等情節，綜合評估社會危害性，恰當裁量刑罰，確保罪責刑相適應。”
       大數據存儲與傳播的范圍與能力與傳統介質傳播已完全不能等量齊觀，也早已超離了傳播淫穢物品牟利罪刑法條文和司法解釋制定時的情形，大數據時代下的情節考量應當充分考慮科技發展的特殊性，只有將新類型網絡傳播淫穢物品犯罪的量刑方法區別于傳統傳播行為，才能真正體現刑法的謙抑原則，實現罪責刑的相適統一。因此本案中，懇請合議庭在考慮是否屬于情節特別嚴重的問題上，既考慮現階段下可觀看到視頻數量，又考慮網絡信息平臺傳播的特點及資源方自動上傳數據等因素，并結合被告人犯罪影響程度、主觀惡性大小、牟利多少等因素綜合判斷，而不是僅根據視頻數量進行判斷。
       3、視頻數量問題
       如前所述，一方面，朱某的供述證實：11月14日倫理片為24207部，11月15日倫理片為24250部，證明視頻數量不受朱某控制會自動上傳，且鑒于本案存在朱某被羈押后被動續費的情形，網站的視頻數量進一步變化；另一方面，8月11日的遠程勘驗筆錄，倫理片部分顯示第366頁第6-9部、第367頁第4、5、7、8、9部是同一個視頻，證明網站視頻存在重復，不能簡單以網頁顯示數量作為定罪量刑依據。
       4、獲利金額問題
       在案證據只顯示了朱某的收入總額，未區分27家網站和2家色情網站的收入分別是多少。
       四、綜合量刑
       朱某是一個誤入歧途的天才，他自幼因父母離婚，無人撫養，幾乎是流浪長大，通過在書店看書，到網吧練習，自學計算機；他還靠收聽收音機，自學英語；曾經做過C之聲的技術總監，為C某政府、某局做過網站，后因缺乏與人溝通的能力（系流浪期間形成的自閉性格導致）而離職，可以說在涉案之前，朱某是一個勵志的年輕人，是一個天才。
       而今天，當我們看到朱某坐在被告人席上，拋去法律人的身份，我認為是讓人痛心的。
       縱觀全案證據，我們堅持為朱某做無罪辯護，但是為了切實維護朱某的合法權益，將對綜合量刑發表以下意見：
       1、朱某系自首
       因書面傳喚證是后補的，故朱某是被口頭傳喚到案，從羈押至庭審，能夠如實供述其行為，系自首。
       2、朱某認罪悔罪，態度良好，有檢舉立功表現
       QQ群有大量的如朱某一樣的網站建立者，還有視頻的所有者，資源方；朱某向偵查機關檢舉立功的線索建議核實。
       3、朱某系從犯
       法律的打擊不能有選擇性，資源方是朱某上家，可對朱某進行從犯評價。
       4、朱某無任何違法犯罪前科，其是兒子的“唯一撫養人”
       朱某的妻子因生產患有嚴重的抑郁癥，其兒子僅有5歲，兩人均需要朱某照顧。朱某在年幼的時候，沒有父母的照顧而流浪長大，現在當他成為父親的時候，我們不希望看到，他的兒子未來十年都見不到父親。
綜上，最高院強調，裁判時要考慮天理國法人情，而著名的快播案、BT天堂等傳播淫穢物品牟利案，不管是涉案的視頻數量，獲利的金額，都遠遠超過本案，但最終的的量刑卻很輕。辯護人懇請合議庭堅持證據裁判，以證據作為指控犯罪的依據，充分考慮朱某的綜合情況，對其減輕處罰，相信這樣處理，會有更好的社會效果。
       此致
C市中級人民法院    
尊敬的審判長、合議庭：
       感謝審判長、合議庭為準確認定指控事實所做的努力，辯護人對調取的視聽資料，經過兩天的仔細審查，認為即使認定在案視頻基本為淫穢視頻，應將其中重復的視頻從指控數量中扣除。同時，應對其中部分視頻是否屬于淫穢視頻詳細審查。具體補充意見如下：

視聽資料審查意見一（重復部分）
序號	文件名	下載文件名	重復對應下載文件名
1	女兒的朋友4	1566814157	1566991806
2	危險的中毒	1566814214	1567592178
3	昆池巖	1566814275	1567592188
4	上班族天堂按摩	1566991867	1567615560
5	女友的味道	1566991871	1567615566
6	理查德·奧的歷史	1566991876	1567615524
7	美容店的性試驗	1566991880	1567615552
8	愚蠢的繼母，濕透的哀悼	1566991884	1567615556
9	她的外遇	1566991913	與41部視頻中重復
10	彼此相愛	1566992003	與41部視頻中重復
11	美容店的性體驗3	1566992062	與41部視頻中重復
12	十月	1566992092	與41部視頻中重復
13	教堂修女	1566992101	與41部視頻中重復
14	年輕的妹妹	1566992122	與41部視頻中重復
15	女工2	1566992131	與41部視頻中重復
16	我的朋友媽媽們	1566992161	與41部視頻中重復
17	朋友的家教妻子	1566992188	與41部視頻中重復
18	下屬妻子	1566992192	與41部視頻中重復
19	新婚的生活	1566992196	與41部視頻中重復
20	他的父親	1566992200	與41部視頻中重復
21	不是丈夫	1566992213	與41部視頻中重復
22	已婚妓女故事	1567042835	與41部視頻中重復
23	同學們的聚會	1567046276	與41部視頻中重復
24	性匹配	1567046292	與41部視頻中重復
25	緊縛	1567046305	與41部視頻中重復
26	大姨子	1567046309	與41部視頻中重復
27	促銷陷阱	1567046313	與41部視頻中重復
28	酒店專家	1567046334	與41部視頻中重復
29	房間里的交換	1567046348	與41部視頻中重復
30	我們的女朋友	1567046374	與41部視頻中重復
31	馴服有夫之婦	1567046441	與41部視頻中重復
32	善良的姐姐	1567046451	與41部視頻中重復
33	色情輔導2	1567046455	與41部視頻中重復
34	對長輩的無奈	1567046464	與41部視頻中重復
35	肉償	1567615752	與41部視頻中重復
36	激情社區	1566814238	1567592183
37	和她秘密的同居	1567645600	1567694976
38	關系：嫂子和女兒	1567645606	1567694985
39	大學生商務旅行按摩	1567645612	1567694990
40	漫長的夜晚孤獨的她	1567645633	1567695009
41	何時被愛	1567646067	1567695016
42	完美的換妻游戲2	1567646071	1567695022
43	醫生的私人護理	1567646074	1567695028
44	老板和下屬之間的危險關系	1567646085	1567695040
45	賣水果的媳婦	1567646093	1567695051
46	夢精愛：夢中的女人	1567646097	1567695057
47	性感僵尸女孩	1567646103	1567695063
48	善良的繼母	1567646107	1567695069
49	姿勢好的嫂子	1567646112	1567695075
50	不能抑制自己欲望的少婦	1567646115	1567695080
51	新傾國傾城	1567646120	1567695085
52	我的二嫂	1567646125	1567695090
53	朋友和愛人	1567646129	1567695096
54	妻子游戲	1567646132	1567695103
55	大胸媽媽	1567646137	1567695109
56	折磨著她那可憐的女兒朋友	1567646141	1567695114
57	飯店的漂亮按摩師	1567646146	1567695119

視聽資料審查意見二（疑似非淫穢視頻）
序號	下載文件名	對應文件名
1	1567615570	金海杰
2	1567585578	紡織姑娘中字
3	1567682054	好友的清酒
4	1566814475	貝魯特酒店
5	1566814275	昆池巖
6	1567592188	昆池巖
7	1567695164	好色的家庭
8	1568025052	監獄不設防
9	1567681964	Q畸戀人
10	1566814353	青木瓜之味
11	1568000788	野草莓 5
12	1567046317	他們的射精
13	1566814397	少女
14	1566814180	撩妹專家
15	1566814192	紅字中字
16	1566814375	表錯7日情
17	1566991909	老千

       綜上，重復視頻57部，疑似非淫穢視頻17部，應從指控數量中扣除，請合議庭審查并采納。
       此致
C市中級人民法院